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广告主从事广告活动主要有两种情况:一种是利用自有的设计力量、制作设备及自有的媒介自行发布广告,另一种是将广告业务委托给他人去做。
本条针对的是后面一种情况。
而广告主委托设计、制作、发布广告也有三种模式:一是委托广告经营者,由其进行设计、制作、代理发布活动;二是直接委托广告发布者进行广告发布活动;三是委托广告经营者设计、制作广告。
无论哪种模式,广告主都应当委托具有合法经营资格的广告经营者、广告发布者。
广告经营者、广告发布者要依法进行营业登记或者广告发布登记,经登记主管机关核准,取得合法经营资格,方能从事广告的设计、制作、发布活动。
广告主利用他人提供的广告设计、制作、发布服务时,应当查验被委托方的资质证明,确认其为合法的广告经营者、广告发布者后再行委托。
对于广告经营者,本法未规定资格许可,所有依法进行工商登记且其营业范围内有广告经营内容的,均可以从事广告经营,均属于本条规定的具有合法经营资格的广告经营者。
对于广告发布者,本法第二十九条规定,广播电台、电视台、报刊出版单位从事广告发布业务的,应当向县级以上地方工商行政管理部门办理广告发布登记。
取得广告发布登记证件的广播电台、电视台、报刊出版单位,属于本条规定的具有合法资格的广告发布者。
对于广播电台、电视台、报刊出版单位以外的其他广告发布者,本法未规定资格许可,所有依法进行工商登记且其营业范围内有广告发布内容的,均可以从事广告发布业务,均属于本条规定的具有合法经营资格的广告发布者。
第三十三条 广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义或者形象的,应当事先取得其书面同意;使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义或者形象的,应当事先取得其监护人的书面同意。
【释义】本条是关于广告中涉及他人人身权利时应当履行的义务的规定。
1??按照民法通则规定,公民享有姓名权,有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名,禁止他人干涉、盗用、假冒;法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。
公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。
在广告中使用他人的名义或者形象,涉及他人的姓名权、名称权、肖像权等人身权利,广告主或者广告经营者应当依照民法通则的相关规定,取得他人同意,否则即构成侵犯他人民事权利的违法行为。
2??民法通则将公民的民事行为能力作了三种区分:(1)完全民事行为能力人。
十八周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。
十六周岁以上不满十八周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。
(2)限制民事行为能力人。
十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。
不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人,可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。
(3)无民事行为能力人。
不满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人,由他们的法定代理人代理民事活动。
根据本条的规定,广告涉及公民的姓名权、肖像权、名誉权等人身权利的,根据公民民事行为能力的不同,广告主或者广告经营者须承担相应的义务:(1)在广告中使用具有完全民事行为能力人的名义或者形象的,应当事先取得其书面同意。
(2)在广告中使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义或者形象的,应当事先取得其监护人的书面同意。
此外,在广告中涉及法人、个体工商户、个人合伙的名称权、名誉权等权利时,根据本条规定,也应当事先取得其书面同意。
第三十四条 广告经营者、广告发布者应当按照国家有关规定,建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。
广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件,核对广告内容。
对内容不符或者证明文件不全的广告,广告经营者不得提供设计、制作、代理服务,广告发布者不得发布。
【释义】本条是关于广告经营者、广告发布者应当建立日常经营管理制度和查验有关证明文件、核对广告内容的义务的规定。
一、广告经营者、广告发布者应建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度
为了提高广告经营者、广告发布者日常经营管理的规范化水平,保证广告管理法律法规的落实,加强对广告活动的日常监督管理,本条第一款规定广告经营者、广告发布者应当按照国家有关规定,建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。
这一规定主要包含三方面内容:
1??承接登记制度,即对接受委托设计、制作、发布的广告的有关证明文件等资料进行登记。
承接登记是与广告主接洽广告业务的开始,通过承接登记制度,主要目的是了解、记录广告主的基本情况,确认广告业务来源是否合法以及广告主是否具有发布该广告的权利。
主要登记项目应当包括:广告主或广告代理公司的名称、营业执照号、经办人的身份、通信地址、电话、广告种类与名称等。
登记时,应当通过查验广告主的营业执照和经办人员的身份证明确认以下事项:广告所宣传的商品或服务种类应当包括在广告主的经营范围内;广告业务经办人员的身份证姓名应当与介绍信上的姓名一致;广告主的名称、地址应当与营业执照上的名称、地址一致;广告中提及的法定代表人或负责人的姓名应当与营业执照或有关证明文件上的一致。
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